招标投标活动中各类无效认定
发布时间:2019-01-07

在招标投标活动中,法律对招标、投标、评标和中标环节的无效认定有严格的规定。因此,行政监督部门在行政执法监督中对相关违法行为导致结果无效的认定必须非常慎重。

一、关于招标无效的认定

招标投标活动是缔结合同的过程,《民法通则》、《合同法》对民事行为和合同的效力都做了一般性的规定。特别是《合同法》第五十二条第五项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》,法律、行政法规的“强制性规定”是指效力性强制性规定。

招标无效的认定的要件有三条:存在违法行为;对中标造成实质性影响的结果;不能采取补救措施予以纠正。

1.招标方式违法

应当公开招标的项目,却未经批准擅自邀请招标。

2.招标程序违法

(1)不在国家指定媒介发布资格预审公告和招标公告。

(2)在资格预审文件、招标文件发售、澄清、修改的时限上不符合法定要求。

(3)资格预审(招标)文件确定的提交资格预审申请(投标)文件的时限不符合法定要求。

3.招标行为违法

(1)在不同媒介发布的同一招标项目的公告内容不一致。

(2)不按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审,或者资格审查委员会的组建不符合法定要求。

(3)招标人或者招标代理机构限制、排斥潜在投标人。

(4)招标人或者招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底。

(5)招标人或者招标代理机构与投标人串通。

(6)招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者代理投标。

(7)其他违法行为。

上述违法行为,如果在投标截止前发现的,责令改正并顺延投标截止时间;如果在投标截止后被发现和查实,且对中标结果造成执行影响的,招标无效。

4.前置程序无效的影响和无效处置

招标被确认无效的,依法必须招标项目的招标人应当重新招标。投标被确认无效的,在评标过程中,相关投标应当被否决;在中标候选人公示阶段,应当取消其中标资格;已发出中标通知书的,中标无效。中标被确认无效的,按照《招标投标法》第六十四条:“依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

《民法通则》第六十一条:“民事行为被确认无效或者撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因此,招标、投标和中标被确认无效后,还应当根据这一规定返还财产或者赔偿损失。

二、投标无效的认定

1.投标主体不合格导致无效

(1)招标人和投标人存在利害关系可能影响招标公正性(《招标投标法实施条例》第三十四条)

(2)单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位

(《招标投标法实施条例》第三十四条:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。)

(3)资格预审后联合体增减、更换成员(《招标投标法实施条例》第三十七条)

(4)联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标

(《招标投标法实施条例》第三十七条:招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。)

(5)投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性

(《招标投标法实施条例》第三十八条:投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。)

上述主体不合格的投标依法直接认定无效。

2.投标行为违法导致无效

(1)串通投标。

(2)以他人名义投标的弄虚作假行为。

(3)向招标人或者评标委员会成员行贿。

(4)发生合并、分立、破产等重大变化不再具备原资格条件或投标影响公正性。

(5)其他违法行为。

上述违法行为导致投标无效的认定须符合行为、结果和不能纠正三个条件。

三、评标无效的认定

评标无效就是指评审结果无效,可归纳为主体不合格或行为违法两大类。

1.评标主体不合格造成的评审结论无效

(1)依法被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效(《招标投标法实施条例》第四十八条)

该条指评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标引起的更换。

(《招标投标法实施条例》第四十八条:招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。)

(2)违法确定或者更换评标委员会成员做出的评审结论无效(《招标投标法实施条例》第七十条)

该条指在组建评标委员会过程中的更换。

(《招标投标法实施条例》第七十条:依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。)

(3)评标委员会成员有违法行为责令改正或取消资格被更换导致评审结论无效。

(4)《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(国家发改委[2003]29号令)第十七条第二款规定:“政府投资项目的招标人或者其委托的招标代理机构不遵守本《办法》第五条的规定,不从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取专家的,评标无效;情节严重的,政府有关部门依法给予警告。”

2.评标过程行为违法可能造成原评审结论无效

(1)应当回避而不回避。

(2)擅离职守。

(3)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标。

(4)私下接触投标人。

(5)向招标人征询确定中标人的意向或接受任何单位或个人明示或暗示提出的倾向或排斥特定投标人的要求。

(6)对依法应当否决的投标不提出否决意见。

(7)暗示或者有道投标人做出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明。

(8)其他不客观、不公正履行职务的行为。

以上可归纳为评审主体不合格(1)、(2)项;评审对象第(3)项和评审行为违法第(4)-(8)项。

上述违法行为的违法后果,按照不同情况分别处理:

(1)如果在中标通知书发出前发现并被查实的,责令改正,重新评标;即原评审结论无效重新评审。评审的结果可能推翻前评审意见,也可能维持原评审意见。如果评审主体合格、程序合法,重新评审意见对招标人、投标人有约束力。

(2)如果在中标通知书发出后发现并查实,且对中标结果造成实质性影响的,中标无效;在这种情况下,由监督部门裁定直接认定其中标无效。

(3)需要说明的是,凡是导致招标无效、投标无效的行为,如果是在中标通知书发出后被查实且影响中标结果的,中标无效。

四、中标无效的认定

1.招标人的违法行为所导致的中标无效

(1)违规代理导致的无效。

《招标投标法》第五十条:招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

(2)招标人泄露相关信息导致的无效。

《招标投标法》第五十二条:依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

(3)违法谈判导致的无效。

《招标投标法》第五十五条:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

(4)违法确定中标人导致的无效。

《招标投标法》第五十七条:招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

2.投标人的违法欣慰所导致的中标无效

(1)串通投标导致的中标无效。

《招标投标法》第五十三条:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

(2)弄虚作假导致的中标无效。

《招标投标法》第五十四条:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

招标人和投标人的上述行为影响中标结果的中标无效。

——摘自《中国招标公共服务平台》微信公众号